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试谈刑事辩护中的知识运用(以法官对刑事案件的处理结果为视角)

作者:邬一波  发布时间:2016-12-21 10:55:20


    网上搜索,关于刑事辩护律师的辩护技巧很多。有从证据方面进行辩护的,有从质证方面进行辩护的,有从鉴定结论方面来进行辩护的,有从法律规定及运用法律知识来正确解读方面进行辩护的,还有的长篇大论了刑辩技巧,  这些,都值得刑辩律师借鉴参考。

    但是,从其他知识运用方面来进行辩护的比较少见,当然也有。有一起重大责任事故案件,辩护人以自己对自卸车的了解,从先进的自卸车的规范驾驶且也存在不足入手,提出了被告人一是实施了车斗复位的行为,二是车斗未复位自卸车不能行驶,三是该自卸车的设备不良的辩护意见。一审法院认定其在厂区内从事运输生产任务时,在车斗未复原位,不下车观察的情况下,即驾车返回,忽视安全,因违反自卸车的操作规程而导致特大伤亡事故的发生,造成66人煤气中毒,其中死亡11人,造成直接经济损失70余万元的严重后果,已构成重大责任事故罪,情节特别恶劣,应依法从重处罚。事故发生后,鉴于被告人能及时报案,有自首情节并积极参与抢救中毒人员,归案后认罪态度较好,有悔罪表现。对辩护人的部分辩护意见予以采纳。从轻判处被告人有期徒刑五年。辩护律师办理此案后感言:“我们认为任何先进的生产工具都应当在实践中接受检查,由于时间、地点、多种环境的限制,先进的生产工具也未必是周全的,也存在不断完善,而生产过程中出现的机械故障则是各种原因形成的,能在瞬间产生,也能在瞬间自行排除。”因而对联锁自控装置提出了质疑并以事实和证据出发阐述了自己的观点。进一步提出律师办案应尽力扩展自己的知识范围,在法庭辨认中,针对案件具体客观事实,有的放矢的运用与掌握辩护技巧,力求达到能辩善辩与量刑结果辩证统一的好效果。

    如何选准辩护的角度和切入点,是刑辩律师的一项非常重要的技能。刑辩律师应当“抓大放小”,不应“面面俱到”,洋洋洒洒几十页,法官茫然不知所云,那就是不成功的。本文以刑事法官对刑事案件处理结果为视角对运用其他知识(当然其中也包括法律知识),来进行论证,以期为刑辩律师打开与刑事法官互动相通的路径。

    一、我所主审或参与的刑事案件处理结果中运用或采纳刑辩律师其他知识的案例

    案例1. 我院受理一起公诉刑事案件,检察院指控某兄长向弟弟家专用的水井投放“甲胺磷”,后因其侄女喝水时觉察有异味而报案,公诉机关认为该兄长的行为构成故意杀人罪。随案移送的物证250毫克“乙酰甲胺磷”药瓶。此案,我院采用的“人民陪审团”进行审理,7名陪审团成员,其中2名为当地“大牌”律师,又分别为人大代表和政协委员,另5名有镇村干部,有职员,有社区基层干部。7名成员,均表态被告人构成“故意杀人罪”,其中2人同意缓刑,5人要求实刑。非常遗憾的是,辩护律师也只是提出量刑问题。如何衡量农药毒性的大小呢?通常是以致死量或致死浓度作为指标的。致死量是指人、畜吸入农药后中毒死亡时的数量,一般是以每公斤体重所吸收农药的毫克数,用毫克/公斤或毫克/升表示。表示急性程度的指标,是以致死中量或致死中浓度来表示的。致死中量也称半数致死量,符号是LD50,一般以小白鼠或大白鼠做试验来测定农药的致死中量,其计量单位是每公斤体重毫克。“毫克”表示使用农药的剂量单位,“公斤体重”指被试验的动物体重,体重越大中毒死亡所需的药量就越大,其含义是每1公斤体重动物中毒致死的药量。中毒死亡所需农药剂量越小,其毒性越大;反之所需农药剂量越大,其毒性越小。如1605LD 50为6毫克/公斤体重,甲胺磷LD50为18.9至 21毫克/公斤体重,这就表示1605的毒性比甲胺磷毒性大。 根据农药致死中量(LD50)的多少可将农药的毒性分为以下五级:1.剧毒农药。致死中量为1至50毫克/公斤体重。如久效磷、磷胺、甲胺磷、3911 等;2.高毒农药。致死中量为51至100 毫克/公斤体重。如呋喃丹、氟乙酰胺、氰化物、磷化锌、磷化铝、砒霜等;3.中毒农药。致死中量为101至500 毫克/公斤体重。如乐果、叶蝉散、速灭威、敌克松、菊酯类农药等;4.低毒农药。致死中量为501至5000 毫克/公斤体重。如敌百虫、杀虫双、辛硫磷、乙酰甲胺磷、二甲四氯、丁草胺、草甘磷、托布津、氟乐灵、苯达松、阿特拉津等;5.微毒农药。致死中量为5000毫克以上/公斤体重。如多菌灵、百菌清、乙磷铝、代森锌、西玛津等。 而我主办该案担任审判长的合议庭是这样论证的——

    一是本案中所指控的“甲胺磷”是剧毒,而物证“乙酰甲胺磷”却是低毒。假定弟弟体重为70公斤,那么其服用“甲胺磷”的致死中量为70-3500毫克,而服用“乙酰甲胺磷”则需35070-350000毫克;二是本案物证系一只250克的“乙酰甲胺磷”药瓶;三是被告人只承认投放了8克,即8000毫克,并称只是为了“吓唬吓唬”弟弟。至此,此案没有证据证实被告人有杀人的故意,又没有什么证据证实其为“工具不能犯”。显而易见,8000毫克“乙酰甲胺磷”是不能致人死亡的;四是8克“乙酰甲胺磷” 已经被井水稀释;五是鉴定书只有定性分析,没有定量鉴定。由于我们在提交审委会的报告中将此论证的非常详细,检察院在我院审委会作出决议宣告无罪后便将此案撤诉。

    案例2. 检察院指控方某在遭受刘阳棒击的情况下,持刀致死刘阳,应为防卫过当,犯故意伤害(致死)罪。经我审理查明,方某持刀致死刘阳属实,但其是在刘阳持棒从其身后连击两棒,第一棒打在右肩;在被打第二棒的时候,方某头一偏,又打在右肩上,同时方某从上衣左兜内掏出一把匕首,刺向刘阳致刘阳倒地后,方某帮助将刘阳送到医院,抢救无效死亡。辩护人提出方某属“正在遭受不法侵害”而实施的行为,系正当防卫。辩护律师的发言是——“从本案看,双方行为损害的客体相同:生命安全。不能说刘阳死了而方某某还活着就认为客体不同。刘阳棒打方某某至“两额有出血和肿”(97年12月13日11时李爱国讯问方某某笔录),未能至方某某重伤、死亡,是因为“方某某左闪右躲”、“双手抱头、弯腰、避让”(许刚、周克机证词)才免遭不幸,否则死的就是方某某而不是刘阳!所以说双方行为损害的客体相同。既然客体相同,方某某的行为就没有造成“重大损害”,也就没有超越这一限度条件。当然这是站在国家的、法律的、社会的整体高度来讲的,而不是就个人利益而言。就个人利益来说,方某某给刘阳及家庭造成了损害——刘阳失去了生命、父母失去了儿子、家庭凭添了痛苦。但刑事法律绝不允许因私废公,刘阳代表的是“私”,方某某代表的是“公”,个人的利益、痛苦只能让位于法律的、社会的公共利益。要治罪于方某某,还要看其防卫是否明显超过了必要限度。从刑法第20条第二款的规定可以看出,正当防卫可以超过必要限度,只要不是达到“明显”的程度。方某某的行为是否“明显超过了必要限度?”我们来比较一下本案中不法侵害与正当防卫所表现的手段、强度及对抗条件。1、主体相同。人数1:1;身高,刘1.70米,方1.68米;体格、年龄相当(刘比方大6个月);2、环境相同。即黑夜、平坦的操场;3、双方行为损害的客体相同:生命安全。4、刘阳的攻击机会优于方某某 刘阳是在方某某心理、精神、防御态势毫无准备的情况下突然进攻,如果不是学了两年武术,练就了搏击反应能力,方某某必死无疑。《孙子兵法》曰“出其不意,攻其不备,胜矣”,这一点军事战术常识刘阳明白;刘阳还明白:方某某对他的攻击一定会防卫反击,所以,刘阳对方某某的防卫反击是有心理、精神、防御上的准备。——刘阳的这一优势如果不仔细加以分析,很容易被人忽视。5、刘阳所持武器的杀伤力大于方某某所持武器 刘阳手持直径5公分、长63公分木质坚硬的桦栗木棍棒,方某某怀揣长15公分的匕首;棍棒为长兵器,匕首为短兵器。武术界有这样的谚语:棍扫千军敌,刃作护身镖,刃指的就是匕首;枪扎一条线,棍打一大片。从武谚中足见棍棒的威力远远超过了小小的匕首。我们被狗扑咬时为什么不掏出腰间的水果刀防卫,而要找一根棍子,道理何在?就因为棍棒能放长击远,阻击敌人于棍长为半径的圆周范围外,这是棍的长处;匕首的长处是便于侦察兵携带。武术比赛中有“空手夺匕首,空手夺刀”的项目,为啥没有“空手夺棍”?说明棍的杀伤力大,是夺不走的!十三棍僧救唐王的故事大家不会陌生吧——十三棍僧能敌千军万马。可见棍棒是何等的威力!匕首与棍棒的优劣对比,如果不经过上述论证,从表面看方某某持匕首是优势,而实质上刘阳拿棍棒占有绝对优势。

    从以上双方行为的手段、强度、对抗条件的比较中可以看出,双方3个条件相同——主体、客体、环境;在两个方面刘阳占有优势——机会、武器。现在我们说方某某是不是防卫超过了必要限度?答案不期然而然之——明显没有超过必要限度。起诉书指控“防卫过当,故意杀人”的论点不攻也就自破。方某某在可以超过一定必要限度的刑法授权范围内也没有行使这一“超过必要限度”的权利,更谈不上“明显超过必要限度”。这个正确答案于情、于理、于法,只能是——方某某的行为是典型的正当防卫,不应负刑事责任!” 

    而我在承办此案时, 合议庭不仅从法理上论证其是“正在遭受不法侵害”,而且进一步论证是不是防卫过当?当然也采纳了辩护律师的“知识”论点。庆幸的是,此案辩护律师恰巧是一位自幼习武的武术教练,他从被告人方某系少林武校习武两年毕业说起,论证了被告人方某在被刘阳从身后第一棒打在其右肩上,当第二棒打向其头部时,其向左一偏,又打在其右肩。就在刘阳打他第二棒时,他右手抽刀,一个“跪步”,并未回头查看,径直向后一刺,借助刘阳前倾之势,直入刘阳胸腔。这应当属于习武之人的“素养”,方某并没有回头看,也没有刻意选择身体的刺入部位;况且,木棒与匕首两相比较,木棒属于“长兵”,匕首属于“短兵”,长兵器的“杀伤力”明显优于短兵器,只是由于方某“下意识”地“头一偏”才“躲过一劫”,否则,也极有可能脑浆迸裂,撒手人寰;再则,从刑法取向上来说,也不能苛求行为人准确选择合适工具和适宜的部位,更重要的是方某没有“回头看”,纯粹是习武之人的“本能反应”,又利用了刘阳持棒向前打击,身体也随之前倾之势,就“一刀毙命”。我和辩护人庭上庭下又反复“模拟”进行“实验”,结合伤口的运行轨迹,伤口的特征和握刀的方向,即“正握刀”的动作,认定其行为不属于防卫过当,而是正当防卫。当然,这一套“理论”是很难得到审委会这些“书生”委员认同的。但是,更值得庆幸地是,此案后经层报最高人民法院,最终批复为“正当防卫”。 

    案例3. 公诉机关指控,被告人高某某以金城公司法人代表身份与“晶华大厦”原土地持有人签订联合开发合同。并取得该地国有土地使用证,使用权面积2311.64平方米,2011年5月取得规划准建的批复和建设工程规划许可证,规划建设规模19853平方米,批准建设规模19853平方米,地下一层,地上20层。同年9月取得建筑工程施工许可证,同年11月取得商品房预售许可证,预售范围是3-20层。金城公司同江山公司签订“晶华大厦销售代理合同”,但“金城公司”法定代表人高某某对“江山公司”法定代表人杨荣称,晶华大厦能建设26层,21层以上正在审批,允许营销公司对未取得21至26层准建手续及预售证商住房进行预售。“金城公司”向规划局申请晶华大厦加层,因不符合规划要求,市规划局于2012年4月20日回复金城公司对于加层不予受理。截止市规划局复函之前,有24户购房户与金城公司签订了“房屋内部认购合同书”,购买21-26层住房,共收房屋预交款469.0639万元,市规划局对加层不予受理回复后,金城公司仍未停止销售,而是要求营销公司继续销售21至26层,此后金城公司又同11户购房户签订了房屋内部认购合同书,收取199.8719万元房屋预交款。从2011年6月至2013年7月,金城公司共收取35户21至26层预交房款668.9358万元。用于晶华大厦工程各项费用。造成35户购房户的巨大损失。起诉指控认为被告单位金城公司、被告人高某某犯合同诈骗罪。而辩护人辩称,本案是一个行政违法案件而非刑事犯罪案件,行政违法不等同于犯罪。金城公司在本案中确实存在对晶华大厦加层21-26层的规划没有被批准前及没有取得预售许可证的情况下,违反《房地产法》第四十五条关于商品房预售条件的规定,存在违法预售商品房的情况。但该违法预售晶华大厦21-26层商品房的行为是行政违法行为,金城公司欲盖21-26层的事实是真实存在的,也为21-26层的建设创设了条件和做了充分的准备,没有完成21-26层的建设是因为规划部门迟迟不批准加层申请及阻止金城公司21层以上的建设。金城公司在向购房者预销售21-26层的商品房时没有欺诈行为,如实向购房者告知大厦21-26层的加层规划及预售批文正在办理之中,不存在编造事实、隐瞒真相的情况。并且预售21-26层房屋取得的款项全部用于晶华大厦的工程建设的各项费用中,不存在非法占有的目的。 一、金城公司晶华大厦21-26层加层建设项目规划真实存在。金城公司申请晶华大厦21-26层的加层建设有事实依据,并且具有合情合理性。二、本案中,金城公司违反的是《房地产管理法》第四十五条关于预售商品房之规定,违法预售商品房是一种行政违法行为。本案是行政违法案件,应受到相应的行政处罚,而非刑事犯罪。三、金城公司在销售晶华大厦21-26层时不具有欺诈行为。 四、金城公司销售的21层以上35户房屋,已经全部置换安置,没有给群众造成实际损失。五、金城公司有能力解决销售的21层以上35户购房款的退还或安置问题。晶华大厦4层以上21层以下共有180套房屋可以销售,已经卖出155套,还有25套房屋未售出。另,晶华大厦3层共有22间精装商品房属于金城公司,还未出售。21层以下已售出的房屋还有700余万元的房款没有收回。车库双层共计24个没有销售,还可以卖200余万元。所以金城公司完全有能力解决其销售35户21层以上的购房户的安置或退款问题。六、金城公司对晶华大厦21-26层的房屋预售款没有非法占有的目的。客观上因资金紧缺,主观上为解决资金问题而未批先售,实际上售房款全部用于晶华大厦的建设上。金城公司不存在一房多卖的事实。综上,金城公司不构成合同诈骗罪,高某某作为公司的法定代表人不应当承担合同诈骗罪的刑事责任。

    此案的辩护律师没有仅仅从犯罪构成理论来论证,而是较多地来论证此案是“行政违法”案件,有总辩护观点,又有六大分辩护论点,紧紧围绕辩论主题,即21层至26层建设的“真实性”,论述到:“建设备案文件上批准使用陕西省设计院设计的图纸,陕西省设计院对图纸的设计是经过严格的勘探考察的、是符合地理自然条件的要求的,陕西省设计院的图纸是按照26层的建设设计的,晶华大厦的地基检测地基承载力为83米,也证明晶华大厦可以建设26层。建设施工单位陕西秦天建设有限公司实际施工就是按照陕西设计院的图纸进行建设的。”比较成功,被法官采纳。

    二、综合知识运用在刑事审判中对法官的影响

    坊间传闻:要击倒法官,一是靠花钱,二是凭知识。我在前面已经提到,本文不是讨论运用法律知识,而是浅议其他知识在刑事辩护中的运用。现在,“靠花钱”已经“撼动”不了法官了,而“凭知识”仍然能够“感动”法官,足以引起法官的高度关注,并可能将其在思考中抉择,在评议中运用。

    刑辩律师要语气平和,只能陈述。如果想发问,也只能设问,更只能自问自答,千万不能反问法官。那些以营造法庭咄咄逼人态势,以赢得委托人甚至旁听人的掌声的刑辩律师,都是拙劣的辩护律师。你最多“只能赢得观众,不能赢得朋友。”但是,当你紧紧结合案件,用“顺手拈来”的“知识”,在法庭滔滔不绝的时候,法官不但不会打断你,反而会由于你很有份量的辩护“理论”而对你高看一眼,甚至想与你结为朋友,那正是法官对知识的“顶礼膜拜”。

    其实,这也是一种“技巧”,只是,这种“技巧”十分高超,非一般人所能,得花大力气,下大功夫,的确可以称之为“功夫在诗外”,另辟蹊径,方可“险中取胜”。

    三、点到为止加上适可而止方为上策

    同样出自我前述第2个案例的律师,在该案辩护上又谈到:“公诉人说:刘阳不法侵害是错误的,方某某就不能再错了,方某某可以继续避让、逃跑。这是强盗逻辑!日军侵华,中国人民为保性命不应该抵抗,应该逃跑,韩树渠将军就逃跑了,但却受到了军事制裁;诗人田间写道:“假如我们不去自卫,敌人用刺刀杀死了我们,还要用手指着我们的骨头说‘看,这就是奴隶’”!有人说我扯得离题了,不,没有离题,在这里,逃跑是相同的,捍卫人的生存权是相同的,在这个问题上,被告人方某某为我树立了榜样,他捍卫了人权,赢得了生命,何过之有!

    了解中国法制史的人都知道,新刑法也就是现行刑法的颁布实施,对我们这个封建文化根深蒂固、人权思想还未深入人心的民族来说是一件大事,它标志着我国刑事法制建设进入了一个新的发展阶段;正当防卫作为刑法制度也进入了一个空前的新时代,在人权保护上更是进了一大步。新的历史时期造就了以刑事法学博士周振想为代表的一批专家、学者。周振想同志在他所著的《中国新刑法释论与罪案》中论述道“在不法侵害正在进行时,即便有退避这种侵害或求助于司法机关给以保护的机会,仍有行使正当防卫的权利”。“在必要的情况下,正当防卫者可以将不法侵害人杀伤、杀死或毁损其财物,而法律不追究防卫者的刑事责任”。周振想同志的论述令我耳目一新。新刑法只所以赋予公民“无过当防卫权”,从文化深层来说是法律文化对人类文化遗产中的“人权神圣、自我保护、捍卫生存”等各种理念的继承、认同,是对作为动物属性的人的自我保护权的肯定;文化的积淀、社会的需要,也正是在这样的千呼万唤中,新刑法诞生了,为保护人权提供了法律保障,正当防卫这一法律条文从原来的两款88个字增加到三款169个字,第三款赋予了公民“无过当防卫权”,鼓励见义勇为,自力救助,足见国家立法机关对保护人权的重视。” 

    辩护观点发表至此,一是似乎不够彬彬有礼,甚至有违“职业道德”;二是论述“有点过分”甚至“有点卖弄”。

    同样是这位刑辩律师,他在另一刑案中,发表了如下的辩护意见:“《起诉书》表述“遭受抢劫后”是错误的,事实是在“遭受抢劫时”。既然已经认定了被告人曹安遭遇的是抢劫,既然《刑法》第20条第三款列举对“抢劫犯罪行为采取防卫,造成不法侵害人伤亡不负刑事责任”,而公诉人还要将自己主观认识凌驾于《刑法》第20条第三款之上来追究被告人的故意伤害罪,这不仅自相矛盾,而且也没有对法律予以应有的尊重。反复阅读《起诉书》,从中能看出公诉人之所以追究伤害罪,在公诉人看来,被告人的人身安全当时没有受到“严重危及”,所以被告人不该拿刀防卫,其行为结果造成了“不应有的后果”。

    《起诉书》中的这一认识明显带有公诉人善意的情感色彩,这一情感误导了公诉人!今天我们在这里审判被告人曹安,我们从容不迫,我们引经据典,我们镇定自若。但是当我们中的一个与案发时的曹安换位,在光天化日之下突然遭遇歹徒抢劫时,我们还能从容、坦然、镇定吗?我们还能理智的制定出一个既不伤害他人又能保全自己的防卫方案吗?我不能——作为国家武术协会首批颁发段位证书的武林高手,我都不能,我想在坐的没有人在武术防卫上超过我,肯定也不能。既然我们不能,又怎么能刻求在惊恐中孤力无援不知所措的被告人?我们不能责难当时处在困境中的被告人。死者张某与同伙彭宝、李宝,他们大白天当街抢劫,其行为肯定是违法的、不义的;熙熙攘攘的大街上当时没有一个人敢于挺身而出援助困境中的曹安。人们为什么不救助曹安?因为歹徒人多势众,救助者惧怕,救助就意味着“视死如归”,就会有生命危险,所以人们不敢救助。孔子曰:“见义不为,无勇也”。被告人曹安在不义侵害的危及时刻勇敢地抗争——虽然这种抗争是逼迫的无奈之举,而且在退守、防卫中曹安颤抖的双腿被物品仰面绊倒,但他还是表现出了勇敢——他保全了自己,吓跑了歹徒,捍卫了正义,曹安胜利了——这是正义者的胜利!这是勇敢者的胜利!!这是善良者的胜利!!!

    尊敬的审判长、审判员,尊敬的公诉人,当电影、电视中邪恶凌辱善良时,我们都希望善良奋起反抗,战胜邪恶。我们对水浒传中林冲的前期遭遇并不同情,对他的懦弱我们感到悲哀;我们多么希望能看到林冲在白虎节堂奋起反抗,一刀结果了高裘老贼的性命;林冲如果有这一义举,我们看了会感到痛快淋漓;当然林冲后来在草料场痛杀陆虞侯,总算满足了我们的视觉享受。看来我们只有在影视当中欣赏英雄了!为什么在现实生活中我们反而不能鼓励善良战胜邪恶,而非要等到邪恶伤害了善良我们再来同情善良者?我们走进了一个误区!为了使全社会走出这个误区,刑法在第20条原来两款的基础上增设了第三款,赋予了公民无过当防卫权,鼓励见义勇为,自力救助。刑法只所以赋予公民无过当防卫权,从文化深层来说,是法律文化对人类文化遗产中“人权神圣、自我保护、捍卫生存”等各种理念的继承、认同,是对作为动物属性的人的自我本能保护的确认——自力救助。” 

    作为一名辩护律师要提出不同于已有结论的意见,争取不同于已有结论的辩护结论为法院所采纳,应当清楚自己是什么,能够干什么,怎么干什么。不切实际的重结论,向当事人许诺诉讼结论,效果不是欺己便是欺人。

    辩护意见要能够深入法官之心,并非要取悦于你的委托人,更不是要博得旁听席上的掌声,而是要真真切切地赢得法官的关注重视,进而能够采纳辩护观点,哪怕是部分采纳,也算成功。切不可旁征博引、高谈阔论,口若悬河,滔滔不绝,更不能信马游缰、信口开河,谨防“一着不慎,满盘皆输”,正是应了“祸从口出”。法庭辩论有别于一般性的辩论赛,又有更多的忌讳,当是刑辩律师的常识。

    法官、公诉人、刑辩律师,同为法律人,又同为刑事法律的执行者,为了刑事法律“事业”,坐在同一法庭,共享国徽光采。

    刑辩律师在尊重法官、尊重对手——公诉人的前提下,以事实为依据,以法律为准绳,运用自己的法律理论,调动自己的知识储备,打赢“有准备”之仗,使得公诉人甘拜下风,“体面”地退场;使得法官对你刮目相看,真诚地采信,那么,你就是赢家,法律也就是赢家,共和国才就是大赢家。

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