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邬一波院长关于张惠萍法官制作的《被告人杨云保挪用公款一案》的点评词

事实简单 论理充分 详略得当 令人信服

作者:邬一波  发布时间:2014-03-31 15:14:15


事实简单 论理充分 详略得当 令人信服

       ——关于被告人杨云保挪用公款一案的点评词

            安康市汉滨区人民法院院长 邬一波

 

请大家先看看判决书原文:

陕西省安康市汉滨区人民法院

刑 事 判 决 书

2012)安汉刑初字第00162

公诉机关安康市汉滨区人民检察院(代码01604896-5)。

被告人杨云保,男,汉族,1967123日出生于陕西省安康市汉滨区,身份证号(略),初中文化,住汉滨区大同镇保卫村五组,2008年底至今担任汉滨区大同镇保卫村文书。20111227日因犯贪污罪被本院判处免予刑事处罚;2012224日因本案被取保候审。

辩护人韩妮君,陕西政源律师事务所律师。

安康市汉滨区人民检察院以安市汉检诉字(2012)第110号起诉书指控被告人杨云保犯挪用公款罪,于2012618日向本院提起公诉,本院受理后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。安康市汉滨区人民检察院检察员张秀强、被告人杨云保及其辩护人韩妮君到庭参加了诉讼。现已审理终结。

经审理查明,2005年汉滨区大同镇保卫村在申报退耕还林时,将村集体五十亩土地以“江树山”名字纳入退耕还林范围,以套取国家补助资金。200810月,被告人杨云保任保卫村文书后,经手办理此事,因村委会无银行账户,故大同镇政府于2010515日将2008年、2009年、20103年补助款34500元打入被告人杨云保的“一折通”个人账户上。2010712日、811日被告人杨云保私自分两次将此笔款取出,用于自己建房使用。201110月,大同镇纪委在对保卫村财务检查时,发现被告人杨云保有违反财经纪律的现象,杨云保遂于20111130日以其不想再担任村干部为由,将部分挪用款30366.80元退缴给大同镇纪委,同时将金额为4133.20元开支票据一并上缴。

另查明,汉滨区人民检察院指控被告人杨云保犯贪污罪曾于20111124日向本院提起公诉,本院于20111227日判决被告人杨云保犯贪污罪,免予刑事处罚;汉滨区人民检察院于2012220日对本案立案侦查;在本院审理期间,被告人杨云保将4133.20元现金上缴本院;汉滨区社区矫正办审前调查评估报告证实,被告人杨云保平时在村组表现良好,能认罪、悔罪,对被告人杨云保适用非监禁刑不会对其所居住村组造成重大不良影响。  

上述事实,有证人左后娣、杨华、朱英乾、杨玉万、余天长的证言;银行取款凭条;大同镇纪委出具的收条;杨云保个人结算账户存折记录;任职证明;(2011)安汉刑初字第00268号刑事判决书;汉滨区人民检察院立案决定书;本院收据;汉滨区社区矫正办审前调查评估报告及被告人杨云保的供述等证据证实,足以认定。      

本院认为,被告人杨云保既非国家工作人员,又非其他依照法律从事公务的人员,还不是依照《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》中规定协助人民政府从事该释义中所列七项行政管理工作的村基层组织人员,且其所挪用的资金既非国有资产又非公共财产,而是村委会交其保管的村集体资金,挪用资金数额较大,且超过三个月未还,其行为已构成挪用资金罪。被告人杨云保曾于20111227日因犯贪污罪被本院判处免予刑事处罚,因贪污案件中其属于共同犯罪,其虽在共同犯罪中为从犯,但依照最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》精神,应按照主犯的定性而认定,而本案系单独犯罪,只能依照其本人身份和所侵害的犯罪客体进行认定,应认定为挪用资金罪,故公诉机关指控被告人杨云保犯挪用公款罪,定罪不当。

被告人杨云保于20111130日将部分赃款上缴大同镇纪委,但在上缴赃款时未交代其挪用资金的事实,此前,汉滨区人民检察院已于20111124日以被告人杨云保犯贪污罪向本院提起公诉,但是被告人杨云保在该案中未向检察机关亦未向本院如实供述其挪用资金的犯罪事实,故对被告人杨云保的辩护人提出被告人杨云保具有自首情节的辩护意见,本院不予采纳。被告人杨云保虽在20111227日因贪污罪被本院判处免予刑事处罚,但其在20111130日即侦查机关立案侦查本案之前,已将部分挪用资金退缴大同镇纪委。参照最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第(一)项,挪用公款归个人使用,数额较大,超过三个月但在案发前全部归还本金的,可以从轻或者免除处罚的规定,鉴于被告人杨云保在案发前已将大部分资金退缴,且在审理过程中将所余全部赃款退缴,又因其挪用资金是用于个人建房,并非用于非法活动或营利活动,亦尚未给集体造成严重损失,可以认定其犯罪情节较轻,还鉴于被告人杨云保当庭自愿认罪、有悔罪表现、积极退赃等情节,可以认定其没有再犯罪的危险,且汉滨区社区矫正办审前调查评估亦证实,对其适用缓刑对所居住村组没有重大不良影响,适用缓刑不致再危害社会,其辩护人提出的积极退赃、认罪态度好,请求法院从轻处罚并适用缓刑的辩护意见予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、陕西省高级人民法院《关于适用刑法有关条款数额、情节标准的意见》第272条及最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》第九条之规定,判决如下:

被告人杨云保犯挪用资金罪,判处有期徒刑一年,宣告缓刑,缓刑考验期限为一年。

(缓刑考验期从判决确定之日起计算,即自二0一二年十月二十九日起至二0一三年十月二十八日止)。

如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向陕西省安康市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应提交上诉书正本一份,副本二份。

 

 

      张惠萍

人民陪审员  曾明顺

人民陪审员  马光琴

二〇一二年十月二十九日

       

 

 

 

 

附:法律条款(节录):

一、《中华人民共和国刑法》

第二百七十二条 公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的,处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的,或者数额较大不退还的,处三年以上十年以下有期徒刑。

......

第六十七条 

......

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节,但是如实供述自己罪行的,可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行,避免特别严重后果发生的,可以减轻处罚。

第七十二条  对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,同时符合下列条件的,可以宣告缓刑,对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人,应当宣告缓刑:

()犯罪情节较轻;

()有悔罪表现;

()没有再犯罪的危险;

()宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

......

二、陕西省高级人民法院《关于适用刑法有关条款数额、情节标准的意见》
    272条挪用资金罪:数额较大

1、挪用单位资金二万元以上,超过三个月未归还的

2、挪用单位资金二万元以上,进行营利活动的

3、挪用单位资金一万元以上,进行非法活动的
   
数额巨大二十万元以上

三、最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》

第九条  人民法院对自愿认罪的被告人,酌情予以从轻处罚。

 

该判决书具有以下亮点:

一、是否自首?不是。为什么?在“本院认为”中这样论证:被告人杨云保于20111130日将部分赃款上缴大同镇纪委,但在上缴赃款时未交代其挪用资金的事实,此前,汉滨区人民检察院已于20111124日以被告人杨云保犯贪污罪向本院提起公诉,但是被告人杨云保在该案中未向检察机关亦未向本院如实供述其挪用资金的犯罪事实,故对被告人杨云保的辩护人提出被告人杨云保具有自首情节的辩护意见,本院不予采纳。

二、此案不算自首,是否前案认定自首有误?前案为贪污,此案为挪用,如未交代“贪污”,则前案认定自首有误,否则不能认为前案认定自首有误

三、既然前罪是贪污,此案必然应当为挪用公款,而且起诉也是挪用公款,为何判决为挪用资金?一般人甚至“专家”也会这么认为,但是“本院”不这么认为。本院认为,被告人杨云保既非国家工作人员,又非其他依照法律从事公务的人员,还不是依照《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》中规定协助人民政府从事该释义中所列七项行政管理工作的村基层组织人员,且其所挪用的资金既非国有资产又非公共财产,而是村委会交其保管的村集体资金,挪用资金数额较大,且超过三个月未还,其行为已构成挪用资金罪。被告人杨云保曾于20111227日因犯贪污罪被本院判处免予刑事处罚,因贪污案件中其属于共同犯罪,其虽在共同犯罪中为从犯,但依照最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》精神,应按照主犯的定性而认定,而本案系单独犯罪,只能依照其本人身份和所侵害的犯罪客体进行认定,应认定为挪用资金罪,故公诉机关指控被告人杨云保犯挪用公款罪,定罪不当。

    四、什么是“案发前”。“另查明”一节,将几个关键的时间点交代的非常清楚。为准确界定是否“案发前”及悔罪表现交代非常清楚。判决书这样写道,另查明,汉滨区人民检察院指控被告人杨云保犯贪污罪曾于20111124日向本院提起公诉,本院于20111227日判决被告人杨云保犯贪污罪,免予刑事处罚;汉滨区人民检察院于2012220日对本案立案侦查;在本院审理期间,被告人杨云保将4133.20元现金上缴本院;汉滨区社区矫正办审前调查评估报告证实,被告人杨云保平时在村组表现良好,能认罪、悔罪,对被告人杨云保适用非监禁刑不会对其所居住村组造成重大不良影响。 

五、刚刚判决贪污罪免刑,此案能否再次缓、免。被告人杨云保虽在20111227日因贪污罪被本院判处免予刑事处罚,但其在20111130日即侦查机关立案侦查本案之前,已将部分挪用资金退缴大同镇纪委。参照最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第(一)项,挪用公款归个人使用,数额较大,超过三个月但在案发前全部归还本金的,可以从轻或者免除处罚的规定,鉴于被告人杨云保在案发前已将大部分资金退缴,且在审理过程中将所余全部赃款退缴,又因其挪用资金是用于个人建房,并非用于非法活动或营利活动,亦尚未给集体造成严重损失,可以认定其犯罪情节较轻,还鉴于被告人杨云保当庭自愿认罪、有悔罪表现、积极退赃等情节,可以认定其没有再犯罪的危险,且汉滨区社区矫正办审前调查评估亦证实,对其适用缓刑对所居住村组没有重大不良影响,适用缓刑不致再危害社会,其辩护人提出的积极退赃、认罪态度好,请求法院从轻处罚并适用缓刑的辩护意见予以采纳。

    当然,前罪如果是缓刑,则本罪即或可判决为免刑,也应当先撤销缓刑,因为《刑法》第七十七条规定,被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当撤销缓刑,对新犯的罪或者新发现的罪作出判决,把前罪和后罪所判处的刑罚,依照本法第六十九条的规定,决定执行的刑罚。但撤销缓刑数罪并罚后能否再适用缓刑,目前司法解释尚无规定。

按立法本意,缓刑考验期间发现漏罪,无论故意犯罪或者过失犯罪,说明犯罪分子认罪不彻底,不具有悔罪表现,也就不再具备适用缓刑的根本条件,数罪并罚后不宜再宣告缓刑;缓刑考验期间再故意犯罪,说明犯罪分子不思悔改,继续危害社会,主观恶性较大,与累犯有相似特点,故数罪并罚后不应再宣告缓刑;缓刑考验期间过失犯罪,被告人虽主观上不想再危害社会,但客观上造成了危害社会的后果,一般情况下已不再具备缓刑的条件,数罪并罚后也不能再宣告缓刑。按刑法条文上看,既然撤销了缓刑,后又再宣告缓刑,也显属有些矛盾。假如《刑法》第七十七条修改成“被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当对新发现的罪作出判决,把前罪和后罪所判处的刑罚,依照本法第六十九条的规定,决定执行的刑罚,不宜再宣告缓刑的,应当撤销缓刑;在缓刑考验期限内犯新罪的,应当撤销缓刑,对新犯的罪或者新发现的罪作出判决,把前罪和后罪所判处的刑罚,依照本法第六十九条的规定,决定执行的刑罚。”那就不必在此讨论了。

该判决书还有一个亮点是参照最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第(一)项,这在刑事判决适用法律中很少见到,但是,“参照”总比没有依据好吧。

综上,我推荐张惠萍法官的这份判决书为优秀法律文书。

 

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文章出处:安康市汉滨区人民法院    

 

 

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